商标争议:"飞人乔丹"与"乔丹体育"谁才是正品?谁会笑到最后?(法官律师分析)|法客帝国
[原题]飞人何以流泪，商标何以立足
摘要：飞人乔丹与乔丹体育相争，商标评审委员会和法院相继认定争议商标并不符合“有害于社会主义道德风尚或者其他不良影响”，并排除适用新《商标法》第十条第一款第七项的规定，导致飞人乔丹全案败北。78次失败并未阻退飞人，再审已经启动，自带“品牌原罪”又被冠以“民族产业”的乔丹体育争议不断。何为有害于社会主义道德风尚，不是判决认定就可以盖棺定性的结论；法不溯及既往原则，不是保护商标“免费便车行为”的工具。一个商标要真正驰名立足于世，需要商标持有人时刻诚信公正经营，赢得商誉。
关键词：乔丹、商标、法不溯及既往、诚信公正
[法客帝国(Empirelawyers)出品]
秋菊打官司过程中，秋菊反复念叨：“我只是要个说法。”企盼的说法没要到之前，秋菊只能是黯然神伤、咬破嘴唇和血吞，美丽坚韧的脸盘唤起了无数世人的同情与共鸣。美国篮球明星飞人在中国打官司的过程中，飞人迈克尔•乔丹也反复念叨：“我只是要让中国人知道乔丹与乔丹体育并非一家。诉讼并非出于金钱的考虑，而是维护原则，维护我的名字。”期待的结局没有实现，飞人一向健硕刚毅的面容也不禁愁云密集、泪流满面。
2015年11月27日，第28类商标“乔丹”通过初步审定，目前正在公告期，“乔丹”二字作为注册商标与乔丹体育结成合法终身亲家似乎指日可待。悠悠众口，却始终无法封堵。借用今年流行的“何以”体，何以？何以？何以？
一、飞人何以流泪？
关心此案的人都知道，2015年7月27日，对于迈克尔乔丹与中国乔丹体育商标争议案，北京市高级人民法院做出了终审判决：飞人乔丹要求撤销乔丹体育的争议商标的上诉理由依据不足，法院不予支持，乔丹体育的注册商标不会被撤销。飞人乔丹向中国国家工商行政管理总局商标评审委员会申请，要求撤销乔丹体育的78件相关注册商标，全数败北。
总结下败诉理由：乔丹体育没有“有害于社会主义道德风尚或者其他不良影响”，根据法不溯及既往，也不得适用2014年5月1日生效的新《商标法》中第十条第一款第七项，即“带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的”，因此不得撤销。判决说理部分显得合法合理合情，在现有法律框架内，凝聚着知识产权法官无尽的司法智慧。
道德的归道德，法律的归法律。“社会主义道德风尚”一般认为相当于民法上所称的“善良风俗”，一般是指社会公众所公认的道德规范和习俗。普通大众的感受毕竟只是从原始质朴的个人道德情感出发，无法在此案中发挥任何作用。根据相关法律，飞人乔丹不是同类商品的经营者，没有在经营中积累商誉，更没有将“乔丹“作为商标用于经营且驰名，国家商标局要对其姓名考虑跨类别跨地域实施保护很难。为什么成龙被注册为棺材商标？为什么雪村被注册为安全套商标？为什么谢霆锋被注册为拉肚子的止泻药商标？为什么屠呦呦被注册为与她毫无关系的杀虫剂商标？好多国内名人都在流泪，国外名人流泪也当然就不那么稀奇。
“乔丹”商标真的就不符合“有害于社会主义道德风尚和其他不良影响”这一项吗？如果真如此，争议早就该停止了。再审在即，百姓茶余饭后也常拿“乔丹”开涮，一种“山雨欲来”、“泰山崩于顶”的危机感时刻如芒在背。
飞人乔丹和乔丹体育两者相争，争议过程给乔丹体育打出了沉重的一记耳光，IPO泡汤，上市遥遥无期；争议结果给飞人乔丹也打出了沉痛一击，万万没想到这么明显的搭名人便车的行为，却受到了法律的保护。消息传到美国，美国人唏嘘不已。其他国家听过此案的人，也多不禁叹首。对曾经熟知飞人乔丹经典片花的普通大众来说，始终隐约感觉判决结果与法律公正严明的宗旨不那么挂钩，何尝又不是扼腕叹息呢？
二、乔丹体育何以胜诉？
2014年4月14日，国家商标评审委员会经审查，适用2001年10月修正的《商标法》，作出商评字（2014）第051898号《关于第1541331号“乔丹”商标争议裁定书》（简称第51898号裁定）。该裁定认定：迈克尔•乔丹援引《商标法》第十条第一款第（八）项理由主要指向其在先姓名权，属于对特定民事权益的保护，在已经依据《商标法》第三十一条规定予以评述后，不宜再纳入《商标法》第十条第一款第（八）项调整，且争议商标亦不属于《商标法》第十条第一款第（八）项所指情形……即使乔丹公司部分行为确有不当，亦难以将其作为撤销争议商标的充分依据。因此，争议商标的注册未违反《商标法》第四十一条第一款有关“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册”的规定。综上，裁定争议商标予以维持。
随后，北京市第一中级人民法院和北京高院认为，商标评审委员会作出的系列裁定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法予以维持。
商标评审委员会与一审以及二审法院的判定思路基本一致，乔丹体育所持商标所导致的公众混淆误认，并不足以造成2001年《商标法》第十条第一款第八项所指的“危害到社会主义道德风尚”，通过商标所获得的商业效益与市场地位，也不足以妨碍正常社会主义市场经济的竞争秩序，产生不良的影响。
何为“有害于社会主义道德风尚和其他不良影响”？官方的正式解释，为国家工商行政管理总局2005年12月31日生效的《商标审查标准》。社会主义道德风尚，是指我国人们共同生活及其行为的准则、规范以及在一定时期内社会上流行的良好风气和习惯；其他不良影响，是指商标的文字、图形或者其他构成要素对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极的、负面的影响。有害于社会主义道德风尚或者具有其他不良影响的判定应考虑社会背景、政治背景、历史背景、文化传统、民族风俗、宗教政策等因素，并应考虑商标的构成及其指定使用的商品和服务。
其实北京高院的判决应该还是合法公正的。法律并没有明确解释何为“危害社会主义道德风尚”，更没有明确何样的“公众混淆误认”可以“危害社会主义道德风尚”。“在先”、“合法注册”之下的乔丹体育，规模迅速扩张之后，抛出“乔丹”二字原为“南方之草木”的本意，成功一跃而被打上了“民族品牌”、“民族产业”的标签，牵扯到上万人的就业问题，司法在自由裁量权范围内下意识的保护“民族产业”，也该算理所应当。
三、新《商标法》何以不适用？
2013年8月30日，新《中华人民共和国商标法》开始修订，2014年5月1日开始实施。在飞人乔丹与乔丹体育的系列争议中，虽然飞人乔丹方极力主张乔丹体育“带有欺骗性”，但因为法不溯及既往原则，一切证据和说理均只能往第十条第一款第八项上靠。
梳理新旧两法，商标局和法院认定中提到的法律规定对比如下：
中华人民共和国商标法（2001） | 中华人民共和国商标法（2013） |
第十条 下列标志不得作为商标使用 | 第十条 下列标志不得作为商标使用： |
第（七）项 夸大宣传并带有欺骗性的； | 第（七）项 带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的； |
第（八）项 有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的。 | 第（八）项 有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的。 |
案件牵扯的所有法律依据中，通过对比新旧两法相对应的法条发现，只有第十条第一款第七项不同。乔丹体育注册商“乔丹”商标的行为明显带有欺骗性，利用公众对飞人乔丹的正面印象，产生对商品品质、产地等特点的误认，按照新《商标法》第十条第（七）项的规定，可以明确认定不得作为商标使用，应当予以撤销。
不适用于第七项的理由，北京市高级人民法院二审判决书中也已明确指出：“本院认为：根据《中华人民共和国立法法》第八十四条规定：‘法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。’商标评审委员会在2014年5月1日前依据2001年10月修订的《商标法》做出第51898号裁定，而2013年8月修订的《商标法》自2014年5月1日起施行，因此本案应适用2001年10月修订的《商标法》进行审理。”
很明显，该案适用了“法不溯及既往”原则。该原则彻底让飞人乔丹输的心服口服，却又泪流满面。“法不溯及既往”是一项基本的法治原则。通俗地讲，就是不能用今天的规定去约束昨天的行为。美国1787年宪法也规定：追溯既往的法律不得通过。“乔丹”商标授权时，旧法有效实施。美国飞人乔丹申请宣告商标无效时，也只能依据商标授权时适用的法律。不管你何时申请宣告商标无效，只要商标授权时的时间点在新法施行之前，你就只能依据旧法进行审查。申请“乔丹”商标无效的法定理由只能依据新法第十条第一款第七项的当下，新法根本不能适用，飞人乔丹确实输的心服口服。
“法不溯及既往”原则广泛适用于我国民法、刑法、行政法等领域，彰显了法律的公正和人性化设计。而且，这一原则放眼国际，天下皆认同。
可是，为什么飞人乔丹却还是泪流满面呢？为什么普通大众始终有人一提到“乔丹”二字，就首先想起飞人乔丹呢？为什么还有很多人认为“乔丹”二字作为商标是与飞人乔丹有关联呢？为什么还是有很多人认为乔丹体育确实搭上了飞人乔丹的“便车”呢？
四、“法不溯及既往”何以保护商标“免费便车”？
有声音认为，乔丹体育在使用这个称谓的伊始及其后来的辩解中，一直缺乏起码的诚实和信用：回避全球体育明星迈克尔•乔丹在其商标中的映射效应。搭上飞人乔丹这辆“免费便车”，乔丹体育也真的势如破竹。乔丹体育目前拥有的经济体量达30亿之多，从经济发展、民生关系、就业市场的角度来考量，法院判决确实考虑均衡。
商标“免费便车”在我国广泛盛行，什么字、词、标志成为或即将成为大众熟知，就可能被“早起的鸟儿”抢先注册或“微整”注册。商标市场杂乱无序，多与此相关。各类名人的名字、各类流行词语、各类较为成功的商号商标或标志，都没有逃脱这种“便车行为”的干扰。
这种行为无疑是个好点子，无本万利。南方沿海一带最早接受市场经济洗礼的人们，特别善于熟练掌握和应用这些好点子。当乔丹体育还是福建晋江一家鞋业小厂时，经营者们灵光闪现信手拈来，希望借助美国篮球明星飞人乔丹的名气，在消费市场上制造一种“无需广而告知就名闻天下”的假象。结果，真的就“事半功倍”。
虽然飞人乔丹已经成为国际篮球史甚至是体育史上的一段佳话，但是乔丹体育一个接一个的“乔丹”商标审定通过，何时是个头？2015年11月26日通过的第28类商品上使用“乔丹”商标只是中间的一个，只要企业不倒，即使商标有有效期，但可以无限续展，商标权利成为跟企业绑定的永久特权，已经成为不争的事实。
国家是否可以命令禁止商标“免费便车行为”呢？国家是否可以排除法不溯及既往原则在商标法领域的适用呢？国家利用该原则，来保护授予出去的一项永久特权，而不再审核此前授权时存在的不诚信和不公正行为，意味着法律将长期保护此前恶意的商标“免费便车”等不诚信、不公正的抢注行为吗？
如果答案肯定，大众只能等着新法前的部分生命力顽强的“成功搭便车”商标自然消亡了，诚信公正等理念在此只可能是个奢望。
五、商标何以立足？
商标通过注册而原始取得，但特别容易导致抢注及囤积，具有破坏社会诚信的负能量。在注册商标的审查中，国家主管机关发挥着重要的作用，对哪些标志不能作为商标，应该有个明晰的标准。市场经济社会是利益至上、诚信至上、公正至上的社会，“免费便车行为”绝不是正能量，绝不受大众待见。国家主管机构之下的商标个别漏网之鱼，亟待法律整治。指望“法不溯及既往”来持续拯救在先申请的不公正的特权，应该只是痴人说梦。
商标是商品与人们沟通的工具，由于商标具有指示商品来源和保证商品质量的功能，消费者更愿意从这些标志所有人处购买同等类型的商品。慢慢地，商标所有人凭借商标，积累了一定的竞争优势。
这种竞争优势逐渐与商标持有人的财产挂钩，商标也就开始作为一种财产形式而存在。商标权是财产权表现为三个法律特征，稀缺性、利益性、识别性，三性不可分割。商标一经注册，即只能为一个特定主体所用，是为稀缺性；只能为该特定主体的利益所用，是为利益性；作为该特定主体区别于其他主体的标志，是为识别性。
商标的财产三性，彰显的是消费者对企业的认知程度，凝聚的是企业长久经营形成的商誉。商标“免费便车行为”之下，即使因为注册在先而取得了稀缺性和利益性，在识别性这一点上，始终难以做到“独一无二”，始终逃脱不了欺骗消费者的嫌疑。扭曲事实基础上建立起来的认知，侥幸经营中形成的混淆不清的商誉，绝不是一个健康的商标该呈现的状态。只有本着诚实信用、公平公正的原则，持续健康经营，才能赢得商誉，才能赢得品牌的万古常青。对希望走品牌路线的“成功”的企业来说，“便车”无疑是与“成功”望空捉影，路途中间随便被人异议一下，便会“卧病在床”、“难以自愈”。
不管如何，“便车”毕竟不是自己的车，“免费”毕竟始终不符合诚实信用、公正合理的价值观，随便被车主吼两声，即使下车自己走，搭车人也会心绪难安。2011年11月25日，中国证监会发行审核委员会批准，乔丹体育获得在A股市场公开发行股票资格，发行11250万股（1.12亿股）、募集资金 106424万元（11亿元），乔丹体育一只脚已经迈上了更高一级的平台。结果，虽然乔丹体育早被冠以“民族品牌”的尊荣，无奈始终禁不起飞人乔丹迅速横插一脚，离上市只差临门一脚的乔丹体育，最终倒在了黎明之前。有人戏称，乔丹体育上市的进程，如同飞人乔丹在飞身扣篮的最后一秒，裁判一声哨响中扣篮入筐。
连续78次败北之下，改变，确实仍不知在何处，但飞人乔丹应该还会屡败屡战。有业内人士戏说，乔丹体育似乎背负着“品牌原罪”行走于江湖多年。怎么样才可以卸下“原罪”，轻装上阵呢？怎么样才可以真正“实至标归”呢？怎么样才可以让自己的商标所代表的品牌万古长青呢？值得深思！
当下，2015年11月27日初步审定通过的第28类“乔丹”商标，饱受争议之中，还会在三个月公告期内安然无恙吗？
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